Il diritto di prelazione, nellambito della Finanza di Progetto, consiste nel vantaggio attribuito al soggetto promotore di diventare aggiudicatario qualora non lo sia allesito della gara adeguando la propria offerta a quella risultata vincitrice. Il tema della prelazione, sin dalla sua prima introduzione con la Legge Merloni quater (L.166/2002), poi confermata dal Codice 163/2006 e dal Codice 50/2016 ha dato spesso luogo a dibattiti circa la sua compatibilità con il diritto eurounitario con particolare riferimento alla tutela della concorrenza. Il diritto di prelazione è recepito anche dal nuovo Codice 36/2023 allart 194 con una disciplina sostanzialmente invariata ossia si prevede che il bando indichi la prelazione del promotore - ed indubbiamente rappresenta un incentivo alla promozione di proposte da parte di operatori economici, visto che oltretutto che con la nuova codificazione è scomparsa la finanza di progetto ad iniziativa pubblica. Lapertura di una procedura dinfrazione a carico dellItalia da parte della Commissione europea, aveva portato nel 2007 (con decreto correttivo al Codice 163/2006 d.lgs. n.113/2007) alla soppressione del diritto di prelazione del promotore nel timore di una condanna da parte della Corte di giustizia, cui nel frattempo era stata sottoposta la questione. Tuttavia, con sentenza 21 febbraio 2008 C-412/04, per motivi di carattere meramente processuali, la Corte di Giustizia ha dichiarato irricevibili le censure proposte dalla Commissione per non aver indicato con precisione quali direttive o disposizioni del Trattato si ritenevano violate. La Corte in detta sentenza ha comunque rilevato che la disciplina che attribuisce tale posizione di vantaggio al promotore non è compatibile con il principio della parità di trattamento, nella parte in cui omette di subordinare tale previsione alla circostanza che le amministrazioni aggiudicatrici abbiano reso noti tali vantaggi, mediante la pubblicazione di un bando, affinché tutti i soggetti potenzialmente interessati siano posti in grado di valutare l′opportunità di assumere la qualità di promotore ovvero partecipare unicamente alle ulteriori fasi della procedura. Va dunque evidenziato come la questione del diritto di prelazione del promotore sia rimasta allepoca irrisolta sul piano del merito, in quanto il ricorso è stato rigettato per motivi meramente processuali. Ad ogni modo, ne è seguita la reintroduzione dellistituto ad opera del Terzo correttivo al Codice 163/2006 (d. lgs. 152/2008). Appare pacifico, attesa la struttura bifasica della finanza di progetto (dichiarazione di pubblico interesse con scelta del promotore e successiva gara), come la gara rischierebbe di scoraggiare ex ante liniziativa dei privati, esposti al rischio di svolgere un lavoro lungo, complesso ed oneroso a vantaggio di altri potenziali concorrenti. Il diritto di prelazione in fase di gara ha pertanto la finalità di superare tale rischio che può essere fortemente demotivante per un operatore economico che investe su un progetto. Non va dimenticato che il montaggio di una operazione di finanza di progetto richiede una cospicua attività tecnica, giuridica ed economica- finanziaria a spese delloperatore economico che si espone a sbalzo sulloperazione, non solo per fare business ma anche per contribuire al perseguimento dellinteresse pubblico sul piano infrastrutturale e dei servizi. Inoltre, se il promotore esercita la prelazione, viene onerato del pagamento a favore dellaggiudicatario originario dellimporto delle spese documentate e sostenute per la predisposizione dellofferta (nei limiti del 2,5%). Se, invece, non esercita la prelazione ha diritto al pagamento, a carico dellaggiudicatario, delle spese per la predisposizione della proposta, comprensive dei diritti sulle opere di ingegno, sempre nei limiti del 2,5% del valore dellinvestimento, come risultante dal progetto di fattibilità posto a base di gara. In effetti tali previsioni limitano gli effetti anticoncorrenziali dellistituto, tutelando il promotore in caso di mancata aggiudicazione (salvo verificare se il limite del 2,5% possa rappresentare un congruo/integrale indennizzo per tutto quanto svolto, dalla fase di montaggio a tutta la fase istruttoria i cui tempi sono sempre incerti e di cui il promotore si fa carico e a cui laggiudicatario non prende parte ovviamente). Il Consiglio di Stato nella relazione al Codice aveva sottolineato alcune criticità dellistituto della prelazione, tra cui la scarsa partecipazione di concorrenti alla gara di attuazione a causa delle limitate possibilità di successo. Tantè che nel corso della redazione del nuovo Codice aveva previsto, in alternativa alla prelazione, lattribuzione di un punteggio premiale al promotore nel caso in cui ciò fosse previsto dallo strumento triennale di programmazione. Tale previsione è però scomparsa nel Codice poi entrato in vigore. Peraltro, il tema sembra esser stato riaperto a seguito dellordinanza 5615/2023 dd. 07.06.2023 con cui il Consiglio di Stato ha sottoposto alla CGUE la seguente questione pregiudiziale: Se lart. 184 (rectius 183, ndr), comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo. Detta ordinanza afferisce una controversia insorta dinanzi al TAR FVG sullimpugnazione di una delibera del Consiglio comunale di Trieste con cui era stata dichiarata la fattibilità tecnico economica, nonché linteresse pubblico, di una proposta di project financing di gestione del servizio di illuminazione pubblica, nonché una serie di servizi accessori. Il Comune di Trieste aveva ricevuto altre proposte, tra cui quella della società appellante, risultata seconda graduata nella procedura di scelta del promotore. La sentenza precisa che la fase di individuazione del promotore, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto diretta non alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico allaccoglimento della proposta di finanza di progetto. In sostanza, tale fase preliminare non è una gara e non soggiace allevidenza pubblica; invero lamministrazione, anche una volta dichiarato il pubblico interesse e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla gara (e non incorre in responsabilità precontrattuale). Da notarsi che nella predetta causa dinanzi al Consiglio di Stato si discuteva più propriamente di confronto di proposte e non di offerte; peraltro a la questione rimessa alla CGUE involge anche aspetti sul diritto di prelazione, nonostante la previsione del nuovo Codice redatto dallo stesso Consiglio di Stato. Ma la Corte con decisione dd. 12.12.2023 (C-407/23) ha tuttavia dichiarato irricevibile la richiesta pregiudiziale del Consiglio di Stato per mancanza di precisazioni sufficienti. Resta il fatto che risulta tuttora allesame della Commissione europea la valutazione di compatibilità dellart 193 del nuovo Codice con la normativa UE applicabile. Indubbiamente, il nuovo Codice ha il merito di aver introdotto un netto cambio di paradigma sul public procurement, con una chiara spinta al PPP ed alla finanza di progetto concentrata solo sulliniziativa privata estesa ora anche agli investitori istituzionali. Cè da chiedersi se una eventuale esclusione del diritto di prelazione del promotore sarebbe in linea con tale intento del legislatore e soprattutto se la finanza di progetto resterebbe comunque appetibile per operatori economici ed investitori istituzionali.