I principi elencati dal Codice dall′articolo 5 all′articolo 12 sono tutti complementari ai primi tre e sono i seguenti: - Il principio di buona fede e tutela dellaffidamento di cui allart.5 del nuovo Codice Appalti si pone a complemento del principio della fiducia, ed introduce delle limitazioni alla tutela dellaffidamento, che deve essere necessariamente incolpevole. In sostanza, vengono recepiti i principi elaborati dalla costante giurisprudenza amministrativa sulla tutela dellaffidamento incolpevole, anche in riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato (vedasi tutta la giurisprudenza del Consiglio di Stato in materia di responsabilità precontrattuale). Invero, nellambito del procedimento di gara, anche prima dellaggiudicazione, sussiste un affidamento delloperatore economico sul legittimo esercizio del potere e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede. Peraltro, viene precisato che, nei casi in cui non spetta laggiudicazione, il danno da lesione dellaffidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dallinterferenza di comportamenti scorretti sulle scelte contrattuali delloperatore economico. Ai fini dellazione di rivalsa della stazione appaltate o dellente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del soggetto pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità delloperatore economico che ha conseguito laggiudicazione illegittima con un comportamento illecito. - I principi di solidarietà e sussidiarietà orizzontale di cui allart 6 del Codice 36/2023 consentono la cooperazione con gli enti del Terzo Settore. Precisamente, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi di co-amministrazione, privi di rapporti sinallagmatici, fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati e, sempre che gli enti del Terzo settore contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di parità di trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato. - Il principio di auto-organizzazione amministrativa di cui allart 7 del Codice 36/2023 descrive il modello di autoproduzione in-house. Le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente lesecuzione dei lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso lauto-produzione, lesternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dellUnione europea. In particolare, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi e forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3. - Il principio di autonomia contrattuale di cui allart 8 del Codice 36/2023 prevede che le pubbliche amministrazioni possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, che non sia vietato da altre disposizioni escluse le prestazioni dopera intellettuale gratuite ai professionisti (salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione). Inoltre, fatti salvi i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque lapplicazione del principio dellequo compenso, sancendo il principio della facoltà, per le pubbliche amministrazioni, di ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti allinteresse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme, peraltro, le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni. - Il principio di conservazione dellequilibrio contrattuale di cui allart 9 del Codice 36/2023 prevede il diritto alla rinegoziazione delle condizioni originariamente pattuite laddove siano intervenute delle circostanze straordinarie e imprevedibili che le abbiano alterate, esclusi i rischi volontariamente assunti, quali ad esempio i rischi connessi alle operazioni di partenariato pubblico privato ( il c.d. rischio operativo ). Pertanto, il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali viene riconosciuto a favore della parte svantaggiata, che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio, qualora sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili che siano estranee alla normale alea, allordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato, tali da alterare in maniera rilevante lequilibrio originario del contratto. Questo principio rappresenta una sostanziale novità nellambito dei contratti pubblici sinora caratterizzati dallimmodificabilità del prezzo dellappalto, stante lobbligo di rispetto dei principi di contabilità pubblica che impone prima della firma contrattuale limputazione della relativa spesa pubblica a capitolo di bilancio della P.A. (da qui il ben noto tema dellammissibilità delle varianti nei lavori pubblici). La pandemia Covid, come anche gli eventi bellici purtroppo seguiti e la conseguente crisi economica, hanno già indotto il Legislatore ad intervenire con una serie di correttivi sul punto per ricondurre gli appalti pubblici alla loro natura sinallagmatica, al fine di preservare per tutta la durata contrattuale lequilibrio pattizio cristallizzato alla firma del contratto. Lart. 9 comma 4 del nuovo Codice oggi espressamente favorisce linserimento di opportune clausole di rinegoziazione da indicare, peraltro, nel bando di gara (per contratti di lunga durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze al rischio delle interferenze da sopravvenienze). La rinegoziazione si limita al ripristino delloriginario equilibrio del contratto oggetto dellaffidamento (nellambito circoscritto dalla norma), quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica. Un segno di oggettiva apertura allequilibrio contrattuale contestualizzato alle situazioni in divenire, e che viene incontro gli interessi degli operatori economici affidatari di contratti pubblici. Lart.9 tutela, altresì, lipotesi in cui le sopravvenienze rendano la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o inutilizzabile per uno dei contraenti nel qual caso questi ha diritto di chiedere la riduzione del corrispettivo secondo le regole dettate dallart. 1464 c.c. . - I principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione di cui allart.10 del nuovo codice prevedono espressamente la nullità delle clausole di esclusione dalle gare ulteriori rispetto a quelle, tassative, previste dagli artt. 94 e 95 del Codice e la facoltà per le stazioni appaltanti di introdurre requisiti speciali di qualificazione attinenti e proporzionati alloggetto del contratto; il tutto sempre favorendo laccesso al mercato di cui allart 3 del Codice, e sempre che questo risulti compatibile con le prestazioni da acquisire e con lesigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica. Alla PA viene dunque lasciata solo lautonomia di decidere quali possano essere i requisiti speciali, di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale, da richiedere in gara, sia in termini valutativi (nel rispetto del principio di proporzionalità) che partecipativi, tuttavia nel rispetto del principio dellaccesso al mercato nonché di favor per la crescita delle PMI. - Il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore di cui allart 11 del Codice 36/2023 detta disposizioni in materia di inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti. Il CCNL di riferimento andrà indicato nei bandi e costituirà il benchmark di riferimento per gli eventuali diversi contratti collettivi applicati dai concorrenti, i quali non potranno prevedere tutele inferiori. Infine lart 12 del Codice 36/2023, per quanto non espressamente previsto nel codice prevede per le procedure di affidamento un rinvio alla legge n. 241/1990 e per stipula del contratto e lesecuzione dello stesso al codice civile. Vision e Mission: due aspetti complementari del public procurement Con la codificazione dei suddetti principi per la prima volta si supera limpostazione tradizionale della materia degli appalti pubblici imperniata sulla tutela della concorrenza, della massima partecipazione del mercato, della trasparenza dove il sistema resta ancorato a formalismi procedurali aggravati dallincertezza dei tempi spesso inadeguati rispetto allobiettivo da raggiungere. Oggi i principi dettati dal nuovo Codice pongono la tutela della concorrenza e la trasparenza al servizio del perseguimento del miglior risultato possibile, in modo semplice e spedito. Un ribaltamento di priorità nellazione amministrativa incentrata, quindi, sulleffettivo e tempestivo conseguimento dellobiettivo, superando inefficienza ed immobilismo. Lintento - apprezzabile del legislatore è di dare avvio ad una ripartenza che richiede però non solo una previsione normativa ma anche uno sforzo culturale e sociale nellapproccio della materia incentrato su due aspetti complementari: la vision e la mission dellazione amministrativa. I principi del nuovo Codice ed i ragionamenti sottesi alla loro enunciazione evidenziano la necessità di delineare un profilo manageriale dellattività della PA. In tale direzione, la nuova normativa valorizza la discrezionalità delle stazioni appaltanti competenti, organizzate e strutturate per perseguire con tempestività i propri obiettivi, mediante una razionalizzazione delle procedure di programmazione, progettazione e aggiudicazione. Da non trascurare anche la fase esecutiva, ove spesso purtroppo ci si incaglia in rallentamenti procedurali ed in cui forse è maggiormente indispensabile una ragionevole capacità di problem solving. Una sfida culturale che spinge verso la rottura degli schemi operativi sinora seguiti ed imperniati su formalismo e legittimità, puntando oggi sullinnovazione e sulla creatività. È auspicabile che i principi del nuovo Codice possano in tal senso trovare concreta applicazione ma soprattutto che possano infondere una nuova forma mentis e un nuovo modus operandi nel public procurement della PA. Per una vera ripartenza serve rinforzare le capacità professionali della Pubblica Amministrazione per avvicinarle al profilo imprenditoriale, con dinamicità ed innovazione al fine di una efficace ed efficiente creazione di valore pubblico, che è appunto il risultato, e nel mondo contemporaneo migliorare lefficienza nellattività della PA è determinante per il rilancio economico. Questa mission presuppone componenti gestionali ed organizzative che possano legare gli aspetti giuridici con quelli operativi nella gestione costruttiva delle procedure. Ma a tal fine sono indispensabili una forte accountability (voglia e capacità di assumersi delle responsabilità) una visione dinsieme (di sistema per favorire il lavoro trasversale e sul futuro per individuare gli obiettivi) e unadeguata formazione manageriale e professionale che attualmente è linvestimento di maggior valore per lintero settore pubblico. Non vè dubbio che lo strumento formativo qualifica e rafforza la struttura amministrativa a beneficio di tutti, ossia della collettività e dei funzionari stessi consentendo loro di parametrare in modo tutelato - le scelte alle esigenze del caso concreto: compito senzaltro intriso di complessità per le diverse valutazioni che sono chiamati a fare e che comporta un delicato bilanciamento di interessi coinvolti. Affinché si arrivi a pieno regime in questa nuova direzione, deve potersi trarre un input orientativo anche per le procedure in essere, seppur ricadenti nel vecchio codice alla luce della disciplina transitoria vigente, per uniformare lapproccio alla materia evitando dicotomie interpretative e di indirizzo. E ciò anche partendo dalle best practices che sono esempi già esistenti - perché ci sono - di gestione positiva e fattiva della Pubblica Amministrazione e che hanno precorso i tempi. Lauspicio è che tale nuovo approccio possa sin dora cogliersi anche sul piano giurisprudenziale ed interpretativo per consolidare un indirizzo aperto ed allineato a tale nuova visione, che sia rassicurante per gli operatori. Diversamente il cambiamento, cui tutti dobbiamo ambire, è destinato a manifestarsi sul piano operativo in modo disomogeneo e dilatato nel tempo.