Il nuovo Codice Appalti 36/2023 si caratterizza rispetto ai due codici precedenti (n. 163/2006 e n.50/2016) per aver cristallizzato nellincipit del corpus normativo i Principi Generali negli artt. da 1 a 12 (Libro I Parte I Titolo I). Tale nuova scrittura denota un diverso approccio del legislatore alla materia del public procurement (ossia la procedura di acquisto di beni e servizi da parte della pubblica amministrazione) che rappresenta una leva di politica economica di particolare rilevanza. Il public procurement è, infatti, settore strategico ed essenziale per la creazione di valore pubblico e per la ripresa economica in quanto stimola il livello di attività economica, crea occupazione, favorisce gli investimenti e la crescita, nonché aumenta la competitività e la capacità innovativa delle imprese. I principi codificati sono principi giuridici che hanno funzione regolatoria essendo gerarchicamente sovraordinati alle successive disposizioni del codice. In questa prima parte fondamentale della nuova codificazione si coglie come il legislatore abbia inteso comunicare una visione innovativa della materia, anche recependo quanto statuito nel tempo dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato su svariate problematiche emerse nelle diverse fasi operative dei contratti pubblici. I principi cardine vengono enucleati nel Codice 36/2023 in una prospettiva di semplificazione e accelerazione delle procedure amministrative, da tempo obiettivi principali del legislatore della disciplina in materia di contratti pubblici ed oggi fulcro del Codice 36/2023 per una nuova ripartenza del public procurement. Sinora lesigenza della semplificazione è stata affrontata dal legislatore in una logica emergenziale e derogatoria, come nel Decreto Genova 109/2018, nel Decreto Sblocca cantieri n. 32/2019, nel Decreto Semplificazioni n. 76/2020 e nel Decreto semplificazioni bis n. 77/2021, tutte normative emergenziali resesi necessarie per lestrema lentezza delle procedure ordinarie permeate da una burocrazia endemica. Dallesperienza emergenziale siamo quindi giunti alla semplificazione ordinaria per la stabilizzazione delle disciplina vigente, esigenza quanto mai avvertita da tempo attesa la complessa stratificazione normativa creatasi (codice, decreti correttivi, regolamenti, circolari ministeriali, linee guida ANAC, sentenze/pareri del Consiglio di Stato) che ha reso quanto mai confuso ed incerto il quadro normativo per gli operatori dando spesso adito a dubbi applicativi ed interpretativi. Un quadro normativo eterogeneo e non sempre allineato che, peraltro, è tuttora il riferimento delle procedure in corso allentrata in vigore del nuovo Codice n. 36/2023. Viene naturale chiedersi se la nuova visione che traspare dal Codice n. 36/2023 possa sin dora costruttivamente orientare dette procedure in corso come anche la corrente giurisprudenza amministrativa afferente appunto fattispecie pregresse al nuovo regime. Perché è evidente che in questa prima fase - non breve si sta procedendo su due binari diversi in termini applicativi, operativi ed interpretativi. Ad ogni buon conto, appare evidente la valenza operativa conferita dal legislatore a detti principi con lintento di incoraggiare la pubblica amministrazione a privilegiare la sostanza del risultato al formalismo procedurale per la cogente necessità di creare valore pubblico. Un intento d′altronde coerente con il principio costituzionale del buon andamento della pubblica amministrazione ( art 97 della Costituzione). Con tale obiettivo il nuovo Codice consacra un chiaro e forte orientamento al risultato, da cui si desume un nuovo modo di intendere lamministrazione pubblica ed un mutamento di modello di gestione dei progetti e delle procedure proiettato verso le esigenze della collettività in modo consapevole e responsabile. Si trae, quindi, un segnale di profondo cambiamento che punta a valorizzare la discrezionalità degli amministratori pubblici, debitamente supportata da una protezione correlata al rischio che accompagna la contrattualistica pubblica nellesercizio dei poteri valutativi e discrezionali. Possiamo dire che i principi sono le nuove linee guida positivizzate per i funzionari pubblici, cui dovranno anche commisurarsi gli operatori economici superando lo stereotipo di una PA inefficiente ed inadeguata. Il Principio del risultato Il risultato sancito allart 1 del Codice 36/23, inteso quale tempestivo ed efficiente conseguimento dellobiettivo, viene reso elemento centrale e scopo dellazione amministrativa quale criterio prioritario per lesercizio del potere discrezionale, per lindividuazione della regola del caso concreto, sempre nel rispetto della legalità, trasparenza e concorrenza. Così legalità, trasparenza e concorrenza diventano funzionali al conseguimento del miglior risultato possibile nellaffidare i contratti in modo semplice e celere in piena attuazione ai principi di buon andamento, efficacia, efficienza ed economicità previsti nellart. 97 della Costituzione. Il Legislatore ha chiaramente inteso porre il perseguimento del risultato nel primo articolo del Codice quale principio prevalente cui vanno coniugati gli altri principi, al fine di semplificare le procedure superando le c.d. burocrazie difensive che sono purtroppo causa di immobilismo ed inefficienza. In sostanza, il risultato, cioè laffidamento del contratto, diventa lo scopo fondante dellazione procedimentale della P.A., rispetto a cui quindi gli altri principi si pongono in una logica di mezzo a fine. Il principio del risultato assurge, inoltre, a criterio per valutare il corretto esercizio del potere pubblico e della responsabilità di funzionari e tecnici coinvolti in ogni fase del public procurement. È chiaro come questa previsione sia estremamente rilevante e collegata ai compiti e responsabilità del nuovo RUP (ora definito Responsabile Unico del Progetto e non più del Procedimento, un mutamento di definizione denso di significato e non puramente formale). Il risultato nel suo significato intrinseco è il valore pubblico da realizzare e che si traduce nella tempestiva attuazione di investimenti ed interventi infrastrutturali per beni e servizi rispondenti alle esigenze del caso ed agli interessi della collettività. Ma perseguire il risultato comporta logiche di valutazione complessa in termini di output (i prodotti da creare) outcome (gli effetti che i prodotti generano) ed impact (effetto economico in termini di lungo periodo), dove è chiaro come il focus primario sia loutcome ossia il risultato finale. In buona sostanza, viene riposto in capo alla PA il compito di procedere con valutazioni trasversali complesse partendo dalla individuazione della consistenza degli obiettivi da raggiungere. Un salto in termini di crescita e consapevolezza della committenza pubblica e della gestione del prodotto. Il Principio della fiducia Lart. 2 prevede il principio della fiducia afferente il rapporto tra i funzionari pubblici e gli operatori privati, ed anche tra il sistema amministrativo e i propri funzionari. Come specifica il comma 2 della disposizione: il principio della fiducia favorisce e valorizza liniziativa e lautonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per lacquisizione e lesecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato. In sostanza, ritornando al concetto già espresso nellart. 1, il funzionario pubblico deve puntare al risultato esercitando la discrezionalità amministrativa e la propria autonomia decisionale, in un clima di fiducia del sistema, sempre secondo il principio del risultato di cui allart. 1, filtro prioritario del nuovo impianto normativo. E chiaro che lobiettivo è superare le situazioni di paralisi di molti interventi e iniziative sollevando i funzionari dalla cd. paura della firma laddove in buona fede perseguano un utile risultato per la PA Per fronteggiare ciò, il comma 3 dellart. 2 circoscrive il perimetro della colpa grave nella responsabilità amministrativa stabilendo che, nellambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, costituisce colpa grave: la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi; la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza; lomissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nellattività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dellagente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto. Di assoluta rilevanza il fatto che non costituisce colpa grave la violazione o lomissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti. Per promuovere la fiducia nellazione dellamministrazione, al comma 4 dellart 2 è previsto che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottino azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare le capacità professionali dei dipendenti. È evidente come in tal senso siano fondamentali le attività di formazione secondo i relativi piani che stazioni appaltanti ed enti concedenti sono oggi tenuti ad adottare ai sensi dellart. 15 comma 7 dello stesso Codice. Il messaggio è chiaro: serve una pubblica amministrazione strutturata, rinforzata e qualificata non solo a garanzia del risultato (il valore pubblico) ma anche a tutela dei dipendenti stessi che sono chiamati oggi a procedere con maggior libertà di iniziativa e autonomia decisionale. Il Principio dellaccesso al mercato Il principio di accesso al mercato di cui allart 3 del codice 36/23 ha una funzione complementare ai primi due e dispone che le Stazioni appaltanti debbano favorire il più possibile laccesso al mercato degli operatori economici, nel rispetto dei principi di concorrenza, imparzialità, non discriminazione, pubblicità, trasparenza e di proporzionalità. Tale principio risponde allesigenza di garantire limplementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare pari opportunità di partecipazione agli operatori economici e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica per laffidamento di contratti pubblici. Sul piano operativo il principio daccesso al mercato deve essere perseguito dal redattore della lex specialis in sede di gara per ottenere comunque il più libero accesso al mercato da parte di tutti gli operatori economici del settore, per cui qualsiasi limitazione ad esso non potrà che configurare una violazione di legge. Lo scopo del Legislatore è quello di favorire la concorrenza nel senso più ampio di consentire al maggior numero possibile di operatori economici di partecipare alle procedure di gara, mirando quindi a ridurre quelle barriere daccesso che spesso hanno limitato detta partecipazione. In altre parole, la concorrenza diventa lo strumento per la realizzazione delle commesse pubbliche, con lintento che non sia più considerata il fine ultimo della pubblica amministrazione e dei suoi funzionari, come invece sinora avvenuto. Oggi il fine ultimo è appunto il risultato. Lart. 4: il Criterio interpretativo e applicativo E evidente il deciso mutamento di prospettiva nella regolazione della materia come emerge già dai principi cardine del risultato (art.1), della fiducia (art.2) e dellaccesso al mercato (art.3), cui viene riconosciuta una prioritaria rilevanza nel contesto complessivo del Codice 36/2023. In particolare, lart. 4 del Nuovo Codice Appalti richiamando questi primi tre principi introduce un criterio interpretativo e applicativo di tutte le disposizioni del Codice che devono, quindi, essere lette e interpretate tenendo conto di detti principi e della loro gerarchia interna. Si cristallizza così la natura fondante di tali primi tre principi che come sottolinea la relazione daccompagnamento devono essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare per cui nel dubbio, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sullamministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici. I primi tre principi supportano e spiegano la scelta di semplificare le procedure sotto soglia con laffidamento diretto per soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell′operatore economico. Ad onor del vero, il MIT con recente circolare dd. 20.11.23 è intervenuto con alcuni chiarimenti sulle procedure sotto soglia (affidamenti diretti e procedura negoziata senza bando) indicando che bisogna tenere conto non solo del principio del risultato, ma anche degli altri principi del Codice, tra cui innanzitutto quello di trasparenza. Ha ribadito, quindi, che è fatta salva la possibilità per le stazioni appaltanti di ricorrere a procedure selettive pubbliche e pubblicazione dei bandi, in base ai principi ed alle regole della normativa di settore dellUnione europea, che in particolare richiama gli Stati membri a prevedere la possibilità per le amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere alle procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/UE. In sostanza, la Circolare rispetto alle previsioni del Codice 36/23 (lart. 50 che regola le procedure per i piccoli appalti prevede chiaramente lutilizzo di affidamenti diretti e procedure negoziate senza bando) chiarisce che per gli affidamenti sotto soglia è possibile scegliere di applicare le procedure aperte o ristrette, come disposto dalla Direttiva 2014/24/ UE, ossia vi è un ritorno ai principi dellUE, che sono appunto quelli della concorrenza. Cè da chiedersi se questa circolare del MIT, che tra laltro non ha valore normativo cogente, non rischi di ingenerare ulteriori dubbi negli operatori del settore provocando rallentamenti e vanificando lintento semplificatorio del Codice. Vedremo come procederanno i RUP. Ad ogni buon conto, la prioritaria rilevanza dei primi tre principi dovrebbe poter andare oltre i confini del nuovo Codice per supportare sin dora delle best practices" nel dirimere questioni o problematiche delle procedure in corso.